论优化仲调结合在解决商事纠纷中的运用

根据“一带一路”商事纠纷的显著特征，其解纷机制应满足形式灵活多元、合意性较强、跨国执行便利、专业水平高等需求。仲调结合作为一种复合型纠纷解决方式，与诉讼、商事仲裁、商事调解相比所具有的优势更能满足以上需求。目前，仲调结合主要存在“先调解后仲裁”与“先仲裁后调解”两种实践模式。为了优化仲调结合在“一带一路”商事纠纷解决中的运用，应丰富仲调结合形式与设置具体操作规则，加强仲调结合组织建设与解纷人才培育，充分赋予当事人选择权以克服程序质疑，健全错误仲调结合结果的救济机制，订立多边条约与承认互惠关系以优化跨国执行等。

　　关键词： 一带一路；商事纠纷；仲调结合；商事仲裁；商事调解

　　论仲调结合在“一带一路”商事纠纷解决中的运用

　　胡军辉 赵毅宇

　　“一带一路” 合作倡议提出至今，沿线国家与地区因商事交易、经济贸易、投资行为等频发商事纠纷，如何规范化、高效化地解决此类纠纷已成为法学界的研究热潮。[1]相较于宝塔型的国内秩序而言，“一带一路” 贯穿欧亚大陆，属于平面型的国际秩序，[2]沿线国家和地区的政治形态、经济状态、宗教文化、民族特征、法律规范与商事习惯等均具有多样性。因此，利用诉讼、国际仲裁、商事调解等传统或单一的纠纷解决方式难以适应“一带一路”商事纠纷解决的多元需求。在这一背景下，中共中央办公厅、国务院办公厅于2018年6月27日印发了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》（以下简称《意见》），并提出积极培育并完善诉讼、仲裁、调解有机衔接的争端解决服务保障机制，切实满足中外当事人多元化纠纷解决需求。

　　目前，在一种共生的文化中，仲调结合作为一种将仲裁与调解有机衔接的复合型纠纷解决机制，[3]正逐步成为国际商事纠纷解决的重要方式，被学者称为“正在扩展着的文化”与“一带一路”纠纷解决的原则。[4]然而，现有对仲调结合的研究多停留在探讨制度正当性层面，[5]且对其在“一带一路”纠纷解决中的应用研究也尚付阙如，出现了理论与类型研究的双重失衡。鉴于此，本文拟在分析“一带一路”商事纠纷的特征与解纷需求的基础上，就仲调结合的比较优势、主要模式、现实困境与完善路径等进行深入探讨，以期对“一带一路”建设有所裨益。

　　一、“一带一路”商事纠纷的特征与对解纷机制的需求

　　（一）“一带一路”商事纠纷的显著特征

　　随着“一带一路”商事交往向纵深发展，商事纠纷也相伴增长。从纠纷的类型、主体与内容等方面看，“一带一路”商事纠纷主要呈现出以下特征。其一，纠纷类型的多样性与集中性。“一带一路”商事纠纷类型多样，按照纠纷主体的不同，可以分为企业（包括个人）与企业间的纠纷，政府与企业间的纠纷以及政府与政府间的纠纷；按照商事交易的性质不同，可以分为普通商事纠纷、国际贸易纠纷与投资纠纷。然而，“一带一路”商事纠纷又集中于企业之间的普通商事纠纷，外国投资企业与东道国政府之间的投资纠纷，以及政府间的商贸合作纠纷。其中又以普通商事纠纷涉及范围广、发生频率高，本文的后续探讨也主要围绕此展开。其二，纠纷主体的跨国性与友好性。“一带一路”商事交往东连亚太经济圈，西入欧洲经济圈，商事纠纷主体往往来自不同的国家与地区。这类商事主体在纠纷产生之前常存在友好的贸易往来，也通常期待在解决纠纷的同时能维护友好关系，以谋求未来的商事合作。其三，纠纷内容的专业性与复杂性。“一带一路”商事纠纷的内容常涉及建筑、交通、金融、产能、海事海商、知识产权等专业领域，加之纠纷所涉及的不同国家与地区的法律规范、商业习惯、文化传统等存在显著差异，使纠纷的复杂性更为显著。

　　（二）“一带一路”商事纠纷对解纷机制的需求

　　针对“一带一路”商事纠纷的上述特征，其解纷机制需满足如下要求：其一，解纷机制应形式灵活多元。“一带一路”商事纠纷的多样性要求，不仅需要有调解、仲裁、诉讼等多元解纷方式，还需将这些解纷方式有机高效衔接。其二，解纷机制应合意性较强。纠纷解决按纠纷是由当事人之间自由的合意还是由第三者有拘束力的决定来解决，分为“决定型”与“合意型”。[6]基于“一带一路”商事纠纷的跨国性特征，在合意性较强的纠纷解决机制下，当事人可以选择法律法规、国际惯例、交易习惯等作为纠纷解决的基准，能有效缓解不同国家间的法律冲突，国际法、国家法与习惯法间的冲突。此外，合意性较强的纠纷解决机制不局限于“非黑即白”的裁断，更着眼于长远利益，有利于维护纠纷主体友好的贸易关系。其三，解纷结果应跨国执行便利。由于“一带一路”商事纠纷具有跨国性，只有跨国执行壁垒较少的解纷机制才能使其结果顺利得到外国的承认与执行，当事人的权益才能最终实现。其四，解纷人员应具有应对国际商事纠纷的专业知识。解纷人员的优劣对纠纷解决起着至关重要的作用。“一带一路”商事纠纷的专业性与复杂性要求解纷人员除了具备中立性强、执业道德水准高等特质外，还需具有较强的外语能力与熟知国际商事纠纷解决的知识。正如《意见》鼓励精通国际法、国际商贸规则以及熟练运用外语的国内外法律专家参与到“一带一路”国际商事争端解决中来。

　　二、仲调结合在“一带一路”商事纠纷解决中的比较优势

　　诉讼、仲裁与调解是当下解决“一带一路”商事纠纷的主要机制。与诉讼、单纯的商事仲裁与商事调解相比，仲调结合所具有的优势更能满足“一带一路”商事纠纷对解纷机制的需求。

　　（一）比民事诉讼更具有跨国执行的便利性与专门性

　　从世界范围看，大部分法院在承认和执行外国民商事判决时的审查主要为形式审查主义。[7]通常而言，形式审查的主要审查内容之一便是外国与本国是否共同参与此方面的国际条约或存在互惠关系。然而，目前“一带一路”沿线各国缺少强有力的承认与执行国外判决的国际条约。如在海牙国际私法会议上通过的《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》，至今只有少数国家加入，未实现国际社会广泛参与的初衷，起到的实际效果微乎其微。[8]仲调结合的结果通常为仲裁裁决，因《承认和执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）的存在，仲裁裁决可在157个缔约国法院执行，较判决而言更具有跨国执行的便利性。从专门性上看，我国法官根据出身与知识结构的不同，可分为“学院派”与“经验派”。[9]他们或清楚了解实体规则与程序事项，或具有丰富的纠纷解决经验，但缺乏金融、建筑、知识产权、信息技术等专业性知识，当面对专业性较强的“一带一路”商事纠纷时，也难免影响纠纷解决的质量与效果。仲调结合中的仲裁员或调解员大多是根据严格条件选取的专业人士，且来自法律、金融、投资等各个行业，当事人也可以根据纠纷类型合议选择仲裁员与调解员，因而相较于诉讼更具有专门性。

　　（二）比商事仲裁更具有合意性与灵活高效性

　　目前，国际商事仲裁的诉讼化倾向已遭受到学界的批评与诟病，主要观点认为仲裁正在与诉讼一样成为当事人对抗斗争的场所，程序也像诉讼那样趋于细节多而复杂。[10] 然而，“一带一路”纠纷解决中的协商正义或互利正义正广为流行，纠纷当事人所追求的是自己需要的正义，并希望通过对话、协商、妥协实现纠纷有效解决。[11]仲调结合使仲裁中加入了调解的元素，调解员将综合考量当事人的系争内利益和系争外利益，眼前利益与长远利益，寻找纠纷解决的最佳方案并取得当事人合意。正如富勒的观点，“调解的主要特性是能够重新定位双方的立场，不是通过加强规则，而是通过帮助他们获得对相互关系的崭新共识来实现。”[12]如此一来，双方当事人可以在纠纷解决的最终阶段通过合意实现双赢的结果。此外，仲调结合比单纯的仲裁程序更为灵活，当事人可以根据自身需求在多种仲调结合形式中进行选择，仲裁员或调解员也可以对当事人进行“私访”等，因此有学者认为，仲调结合是非讼纠纷解决机制中最灵活与有效的。[13]

　　（三）比商事调解更具有合意生成的可能性与结果的安定性

　　商事调解以自愿为原则，当事人合意是调解成果的关键，但调解的过程是双方当事人博弈的过程，当事人可能无法自愿达成合意。在仲调结合中，当调解失败后，调解员可以仲裁员的身份或者由仲裁员作出有约束力的仲裁裁决。这实际上是让仲裁员综合运用“中介”“判断”“强制”三种行动策略，[14]以促进双方当事人积极地形成合意，有学者将其称为“挥着大棒的调解” [15]。另外，仲调结合比商事调解具有结果安定性的优势。结果的安定性主要表现在调解协议的执行力上。目前，商事调解仍未取代商事仲裁的中心地位，[16]其重要原因是调解协议缺乏强制执行力。从应然层面看，当事人会自动履行自愿达成的调解协议，但从大量调解书进入强制执行、非司法调解协议反悔率较高等现象可以看出，调解结果的安定性容易因当事人的反悔而破坏。在仲裁结合中，仲裁员基于调解协议做出的仲裁调解书或裁决书就赋予了当事人申请强制执行的效力，保证了调解结果的安定性。