开设赌场罪庭审证据质证策略

论文摘要： 本文结合本人承办的开设赌场罪(实体非网络)案件的司法实践，就开设赌场罪的在庭审过程中的证据质证的策略方法提出了自己的观点。

　  关键词:  赌场  共犯 抽头渔利

本人承办了几件开设赌场罪的案件。在办理这几个案件的过程中，认知到被告人陈述和相关的证人证言是刑事阅卷的重点，律师能够细致的把握该类刑事案件的言辞证据的关联性，对减轻被告人的量刑幅度，依法维护被告人的合法权益有重要意义。现笔者就对开设赌场罪的司法实践中庭审证据质证策略谈谈自己的观点。

一、开设赌场行为的界定

《刑法》第303条第二款只是简单地规定了开设赌场的犯罪构成和刑罚，根据这一规定，开设赌场罪是行为犯，以营利为目的，设立专门用于赌博的场所，提供赌具抽头牟利的犯罪行为。但具备怎样的条件才算“赌场”？“开设”行为如何认定？对于日常生活中常见的偶发、短暂性的“推庄”等形式的赌博的组织者、发起者，怎样界定其是开设赌场的犯罪行为还是只应受行政处罚的违法行为？

如笔者承办的一起张某开设赌场罪一案，被告人张某讯问陈述在其承租的房屋中，用几张桌椅开设一棋牌室，开始赌筒子牌九在7月10日前后（二八杠），平时的话一般都是200多元，周末的时候抽个五六百元，平均下来每天300元左右，从棋牌室开起来到被抓，一共获利10000多元。其被告人张某讯问陈述其行为具备扰乱社会公共秩序的法益侵害性，构成开设赌场罪，。

 对于开设赌场的认定，笔者认为庭审质证中应综合考虑以下因素：

一是该赌场人员的分布，赌场归谁所有、由谁管理、受谁控制。主要管理者开设、经营、管理开设赌场的行为自然是开设赌场犯罪。

二是赌场规模的大小、赌博的地点、赌博时间的长短。赌场的规模，可以从其场地地点、大小、赌场人员组织结构、管理及服务人员数量及是否明确分工、赌博人数、赌资多少、在群众中影响大小、多大范围内被人知悉等细节进行规定。开设赌场罪，开设的时间基本上往往是连续一段时间，只要警察没有进行现场抓赌，基本赌场每天都固定场次。与本人承办的案件一样，开设赌场分上半场和下半场，每个场次固定赌博的方式。对于仅仅是临时、偶然地聚合在一起、赌博方式临时商定、赌博持续时间较短的，就不应认定为开设赌场。若构成其他赌博犯罪由以此罪论处，若不构成犯罪则只需进行行政处罚即可。

三是赌具由谁提供、赌博方式、抽头比例由谁确定、参赌人员是否固定、谁坐庄等等，赌场的结构相对清晰。赌场自然要提供赌具，赌场的赌博方式、抽头比例一般均由赌场事先设定好，赌博人员只需带钱来到赌场，按照赌场的“规矩”进行赌博即可。赌博人员应具有不确定性，如果参赌人员为相对固定的几个，召集人自己也坐庄赌博的，那么即使聚赌人同样为赌博提供了场所和赌具，也不宜以开设赌场罪论处，而应以聚众赌博罪论处更宜。

四是赌客的来源，除开设初期由组织者召集外，发展到后来，们都是朋友圈之间口口相传，在开设赌场地区有一定的知名度，很多赌客自动上门，赌客相对不特定。否则人员相对固定化，私密性好，每聚赌一次都需要重新召集，就构成赌博罪。

综上，对于此类案件，主要考虑赌博地点是否临时，规模大小，圈内公开程度，参与赌博人员是否固定，赌场结构是否清晰，综合判断整个犯罪行为性质，来认定是否构成开设赌场罪。

　 二、开设赌场罪中共犯的认定

最高法和高检院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。根据该条规定，笔者认为，成立开设赌场罪的共犯，必须该共犯的行为对赌场的开设及运营起到了直接的、不可或缺的帮助作用。

对于赌场开设的股东（包括实际出资或未出资但有份额）；经理（实际经营管理者）；宣传、组织；接送赌客的工作人员；望风人员；护场人员；场内维持人员；抽头人员；发牌坐庄人员；筹码兑换人员等等都是对赌场的运作起到直接帮助作用的人员。股东和对赌场开设起到直接作用的工作人员都可以认定为开设赌场罪的共同犯罪，其余人员虽然对赌场开设起到直接的帮助作用，但在具体认定过程中，应根据具体作用大小认定主从犯，判断其发挥作用的大小，以及情节的轻微程度，判定其是不是构成犯罪以及刑罚力度。

对在赌场中端茶、倒水、作饭、打扫卫生等人员，其所从事的工作不与赌博有直接联系，亦未对赌场的开设或运营起到不可或缺的作用，则对此类人员，虽在赌场工作亦获取报酬，也不能以开设赌场罪的共犯论处。

三、开设赌场罪庭审言辞证据质证相关策略

案件中张某第三次讯问陈述：到了7月10号左右，我朋友安徽小青，四川“阿伟”，我们三个人决定在一起开赌城，然后抽头抽上来的钱平分，我负责提供场地费，小青负责抽头，四川“阿伟”负责带嫖客来赌。我们在我的厂子里赌两只头的硬牌九。两只头的牌九是王某带来的，赌牌九在我赌场里开过10场左右，我还抽过头，抽头抽来的钱我豆瓣是放在盒子里交给小青。以及“我就在7月底的时候我们抽头总的抽4500元。从7月10日到你们民警抓获，一共开过10场左右，一共获利2,3万元是有的。我总的分到过5000元左右，小青和阿伟应该一人分1万左右”。张某第三次询问陈述与另一被告人阿伟讯问陈述:赌场赌博形式：“下半场赌的是两只头的硬牌九，老板是小青，他主要是在负责抽头。”这个赌场大概开了1个月，按照我去的那三次抽头情况来计算的话，这个赌场总获利6万元以上”，可以看出阿伟的讯问笔录中供述有瑕疵以及硬牌九的抽头是小青而非小胖。在此案件中，笔者觉得张某开设赌场的行为、抽头渔利以及是否是共犯，张某的犯罪行为是否达到了开设赌场罪的情节严重的犯罪情节，是庭审质证的重点。

结合阅卷和会见犯罪嫌疑人，可以提出如下发问：

1、你在侦查阶段，对抽头渔利的数额供述是多少？为什么你几次笔录中供述不一致。

2、你的抽头渔利都有哪些人帮你抽取，其他人怎么知道你抽头获利数额的？

3、你经营这个赌场多长时间，何时开始，何时结束，每天什么时候赌，每天都在赌吗？

4、你赌场的抽头每天有多少，有无淡季和旺季？

5、起诉书起诉你获利5万元，你这五万获利是怎么计算出来的？

6、谁开的？出了多少钱？有没有记账，谁收的钱，还有谁知道你收了多少钱？

7、参赌人数，赌博的方法，赌资数额，抽头渔利的比例（率）及其数额，开设赌场时间，犯罪嫌疑人是否有正当经济来源。

8、对每个证人发问：（1）、是否认识？（2）、是否参与抽头？（3）是否知道抽头多少？

9、你是否在看守所羁押期间有举报他人犯罪事实的立功情形？向看守所管教主动交代本案之外他人的涉枪犯罪活动？

10、你是否有重大疾病，身体机能是不是正常？

在庭审过程中，辩护人对公诉机关指控张某涉嫌开设赌场罪的证据质证发表质证，没有异议，但对其情节严重的指控不予以认可，其抽头渔利数额累计不足5万元。

其事实证据与理由如下：

一、抽头渔利数额累计没有“客观记录”，没有关于抽头渔利数额的书面证据或电子证据。抽头渔利数额全部系猜测、推断得出的。

二、没有印证证人证言的“客观数据”,从全部卷宗证据来看,没有参赌人数统计，赌资多少，每天持续时间多久，参赌场次，每天抽头渔利的准确金额，赌场开设的准确天数。

三、证人之间的证言相互矛盾或各执一词。

四、证人的证言前后不一致甚至矛盾。如王某第一次讯问笔录对侦查人员问是否有人抽头，每天能抽多少，他回答“这个我不清楚了”而在第2-7次讯问笔录中却说：总共获利估计有6万元。

五、公诉机关的证据体系中的是作证的各同案被告人和证人对被告人抽头渔利的过程都不是全部亲身经历者。他们用部分感知，猜测性来推断他不知道的犯罪数额。1、如卷宗第29页宋某笔录中说：“我记得很清楚，我抽头抽了四次”；“我在的时候抽头大概有五六千，然后加上我不在的时候总的加起来应该也有五万这样”。2、如王某卷宗第48页：“我去过四次这个赌场，看到一个晚上下来，这个赌场基本能抽头2000元肯定是有的。……开了有30天左右，他们这三个老板总共获利估计有6万以上”3、如卷宗21页杨某笔录：“这个赌场大概开了1个月，按照我去的那三次抽头情况来计算的话，这个赌场总获利6万元以上”

从卷宗上看证据，所有同案被告人笔录和证人证言，都是没有亲身经历，靠推断来估计抽头渔利数额的。根据《刑事诉讼法》第75条第二款“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”，没有亲身经历的证人，所作的证言是不应当被采信的。对于证人证言容易受到各种主客观因素的干扰和影响，具有较强的主观性和易变性，故对证人证言必须认真审查核实。

纵观全部卷宗，结合庭审来看，所有证据都不足以证明，被告人抽头渔利数额累计在5万元，也就不存在起诉书所指控的情节严重。根据刑法疑罪从无的原则，犯罪数额应当认定为不足5万元，也就是没有达到情节严重的程度，应当在三年以下量刑。

结束语：  

通过以上分析，笔者认为，开设赌场罪案件庭审质证过程中，尤其重要的是在案件中细致把握共犯以及证人证言之间的言辞证据的关联性，方能在庭审中细致把控案情，维护被告人的合法权益。

                        [参考文献]

①、最高法和高检院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

②、柏浪涛，《刑法攻略》P348-P349页。法律出版社。

③、姚海华,《刑事实务办案技能与疑难解析》P538-P548页.中国法制出版社。

④、李立众，《刑法一本通》P481-485页。法律出版社。